مذكرة بأسباب الطعن بالنقض المدني

مذكرة

 بأسباب الطعن بالنقض المدني

المقدمه

من السيد الأستاذ /  حمدي خليفة  

المحامي بالنقض

نقيب المحامين

رئيس اتحاد المحامين العرب

      حمدي خليفة

    المحامي بالنقض

محكمة النقض

الدائرة المدنية والتجارية

      أودعت هذه الصحيفة قلم كتاب محكمة النقض يوم        الموافق   /   /2009 وقيدت تحت رقم           لسنة      قضائية

مقدمه من

السيد الأستاذ / حمدي أحمد محمد خليفة – المحامي بالنقض بصفته وكيلا عن كل من

1-          السيد /

2-          السيدة /  

3-          السيدة /  

4-          السيدة /  
                                                          ( طاعنون )

ضـــد

1-          السيدة /

2-   السيد الأستاذ المستشار/ وزير العدل .. بصفته الرئيس الأعلى لمصلحة الشهر العقاري – ويعلن سيادته بهيئة قضايا الدولة .

           

 ( مطعون ضدهم )

وذلك طعنا

علي الحكم الصادر من محكمة استئناف القاهرة – مأمورية شمال القاهرة – الدائرة 81 عقود في الاستئنافين رقمي 3573 ، 3580 لسنة 12 قضائية الصادر بجلسة 17/3/2009 والقاضى منطوقه

حكمت المحكمة

بقبول الاستئنافين شكلا ورفضهما موضوعا وتأييد الحكم المستأنف وألزمت كل من المستأنفين بالمصاريف ومائه جنيه مقابل أتعاب المحاماة

وقد كان الحكم الابتدائي

قد صدر من محكمة شمال القاهرة الابتدائية – الدائرة 21 مدني – في الدعوى رقم 2514 لسنة 2005 مدني كلي شمال بجلسة 31/1/2008 والقاضي منطوقه

حكمت المحكمة

ببطلان عقد البيع المسجل برقم 821 لسنة 1993 شهر عقاري شمال لصوريته وألزمت بمحو التسجيل الذي تم بموجبه وبعدم تعرض المدعي عليهم – الطاعنون – في العقار موضوع الدعوى وألزمتهم أيضا بالمصروفات وخمسة وسبعون جنيها مقابل أتعاب المحاماة ورفضت ما

عدا ذلك من طلبات .

الوقائع

      تخلص وجيز واقعات النزاع الماثل في أن مورث الطالبين والمطعون ضدها الأولي .. قد أقام الدعوى المبتدأة بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب محكمة أول درجة نشد في ختامها الحكم

ببطلان عقد البيع المسجل برقم 821 لسنة 1993 شهر عقاري شمال واعتباره كأن لم يكن وإلزام المعلن إليه الخامس – المطعون ضده الثاني - بمحو التسجيل الذي تم بموجبه وبعدم تعرض المدعي عليهم – الطاعنين – في العقار محل هذا العقد مع وإلزامهم بالمصروفات والأتعاب والنفاذ .

وذلك علي سند من القول

      بأنه بتاريخ 25/2/1993 تحرر عقد بيع من مورث الطاعنين والمطعون ضدها الأولي لصالح الطاعنين ( أنجاله ) تضمن بيعه لهم حق الرقبة في العقار المشار إليه بصدر الصحيفة وورد بالعقد أن الطاعنين دفعوا كامل الثمن وقدره 61880 جنيه ( واحد وستون ألف وثمانمائة وثمانون ألف جنيه ) لمورثهم مع أن النية الحقيقة لهذا التعامل كانت قد اتجهت إلي أن هذا العقد صوري لا حجية له أمام البائع وأن الثمن الموضح في هذا العقد لم يدفع منه شيء علي الإطلاق .

هذا

      وقد استطرد مورث الطاعنين قائلا – بصحيفة الدعوى المبتدأة – أنه قد تم تسجيل

هذا العقد الصوري بتاريخ 1/3/1993 تحت رقم 831 لسنة 1993 شهر عقاري شمال القاهرة .. ورغبة منه في إظهار الحقيقة .. فقد طلب من الطاعنين إبرام عقد ليعود العقار إليه أمام الغير إلا أنهم رفضوا – حسبما قرر – مما حدا به نحو إقامة دعواه المبتدأة بالطلبات سالفة الذكر .

ومن ثم

      وحيث أنه أبان تداول الدعوى أمام محكمة أول درجة وبجلسة 29/6/2006 قضت محكمة أول درجة بإحالة الدعوى للتحقيق لإثبات ونفي الصورية في العقد متقدم الذكر

ونفاذا لهذا الحكم استمع القاضي المندوب لإجراء التحقيق لشاهدي مورث الطاعنين علي النحو الثابت بمحاضر الجلسات .

هذا

      وبجلسة 31/1/2008 قضت محكمة أول درجة بحكمها سالف الذكر وركنت في قضائها إلي أن عقد البيع هو عقد بيع رقبة بالمشاع للذكر مثل حظ الانثتين حسب الفريضة الشرعية وأن مورث الطاعنين كان يحتفظ بالحيازة حال حياته حتى وفاته وحق الانتفاع وبالتالي فإن نيته قد انصرفت إلي وصية لا إلي البيع

وحيث لم يلق هذا القضاء

      قبولا لدي الطاعنين الأمر الذي حدا بهم نحو الطعن عليه بطريق الاستئناف وذلك بموجب الاستئنافين الطعين حكمهما .. وحيث تداولا هذين الاستئنافين بالجلسات وتم ضمهما للارتباط وبجلسة 17/3/2009 قضت محكمة الاستئناف بحكمها الطعين الذي جاء مثالا للحكم المعيب المخالف للقانون والمشوب بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والإخلال الجسيم بحقوق الدفاع علي نحو لا يجد معه الطاعنين مناصا سوي الطعن عليه بطريق النقض مستندين في ذلك إلي الأسباب الآتية

أسباب الطعن

السبب الأول : خطأ الحكم الطعين في تطبيق القانون وتأويله لثبوت انتفاء الصورية عن العقد وانتفاء شرائطها

      بداية 000

      فالصورية هي اتفاق طرفي التصرف القانوني علي إخفاء إرادتهما الحقيقية تحت شعار مظهر كاذب سواء كانت الصورية مطلقة أو نسبية .. وذلك لغرض ما يخفيانه عن الغير . فيكون المتعاقدان في مركزين قانونيين متعارضين . أحدهما ظاهر ولكنه كاذب يعتقد الغير أنه هو الحقيقة والأخر حقيقي ولكنه خفي عن الغير ومن هنا وجد التصرف الظاهر وهو التصرف الصوري ووجد التصرف المستتر وهو التصرف الحقيقي وهو ما يسمي بورقة الضد

( الصورية في الفقه والقضاء – المستشار / عز الدين الدناصوري ص 15 وما بعدها )

وحيث نصت المادة 244 من القانون المدني علي أن

1- إذا أبرم عقد صوري فلدائني المتعاقدين والخلف العام متي كانوا حسني النية أن يتمسكوا بالعقد الصوري كما أن لهم أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الذي أضر بهم

2- وإذا تعارضت مصالح ذوي الشأن فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الآخرون بالعقد المستتر كانت الأفضلية للأولين

هذا

      ومن نص المادة سالفة الذكر يتضح أن للصورية شرائط حتى تنعقد في التصرف وهي

1-  اتحاد العاقدين في العقدين .

2-  اتحاد موضوع التعاقد بينهما

3-  اتحاد وقت صدورهما

4-  الاتفاق علي إخفاء حقيقة العقد

فلا صورية

            فيما إذا صدر العقد الثاني بعد الأول وكان يشمل اتفاقا جديدا .. ولو ألغي الاتفاق الوارد بالعقد الأول أو عدل نتائجه .. كما إذا تعاقد شخصان علي بيع عين ثم اتفقا علي فسخ البيع أو علي تعديل شروطه .. فليس هناك صورية لأن العقد الأول كان جديا وقت صدوره وليس العقد الثاني إلا اتفاقا جديدا علي إلغاء البيع أو تعديل شروطه

ومعني ذلك

        أنه يجب أن يتحد وقت صدور العقدين والاتفاق عليهما في وقت واحد .. حيث أنه من المقرر أنه يشترط لعدم الصورية وجود تصرف ظاهر وآخر مستتر لمحوه أو تعديله فلا توجد الصورية إلا إذا كانت إرادة الطرفين لم تنصرف في أي وقت انصرافا جديا إلي التصرف الظاهر .. وإنما كانت متجهة من بادىء الأمر إلي محو أثاره أو التعديل فيه .. ولازم ذلك أن يكون كل من التصرفين متعاصرين ولو لم يحرر الاتفاق المستتر إلا في وقت لاحق أما إذا أبرم الطرفان عقدا جديا ثم اتفقا بعد ذلك عن العدول عنه أو التعديل فيه فإن ذلك يعتبر اتفاقا جديدا لا تتحقق به الصورية

( إسماعيل غانم – أحكام الالتزام بند 86 )

وحيث كان ذلك

      وبتطبيق المفاهيم القانونية سالفة الذكر علي واقعات وأوراق النزاع الماثل يتضح وبجلاء عدة حقائق ثابتة ولا مراء .. هي

1- أن أوراق هذا النزاع ووقائعه خلت تماما من ثمة ذكر لعقدين .. أحدهما ظاهر والأخر مستتر .. بل أنها أكدت علي وجود عقد واحد فقط ظاهر وهو العقد المحرر فيما بين الطاعنين ومورثهم وابتاعوا منه بموجبه العقار محل التداعي وهو ما يؤكد أنه عقد جدي ناقل للملكية ولم تتجه النية نحو صوريته .

2- أن مورث الطاعنين – رحمة الله عليه – قد أقر هذه الحقيقة وهي وجود عقد واحد فقط بصلب صحيفة الدعوى المبتدأة ولم يشر من قريب أو بعيد لوجود عقد آخر مستتر يناهض العقد الظاهر

3-  أن مورث الطاعنين قد أقر أيضا بجدية العقد الظاهر – محل النزاع – وانصراف

نيته ونية الطاعنين نحو تحريره جديا ولم يشر من قريب أو بعيد لانصراف نيته إلي تحرير عقد أخر يخالف هذا العقد الظاهر وقت تحريره وفي وقت معاصر له .. والدليل علي ذلك أنه أكد في دعواه " انه بعد تحرير هذا العقد بعدة سنوات طلب من الطاعنين تحرير عقد أخر يلغي العقد المذكور فرفضوا " .. وهو ما يؤكد وبحق أن العقد محل التداعي عقد جدي انصرفت إليه نية عاقديه ولا يمكن وصفه بالصورية وأن مورث الطاعنين رغب – بالمخالفة للقانون – في إلغائه دونما مبرر يسوغ له ذلك .

4- أن مورث الطاعنين قد أقر أيضا بجدية العقد محل التداعي بصحيفة دعواه المبتدأة حينما قرر بأنه طلب من الطاعنين تحرير عقد جديد يعيد له ملكية العقار .. أي انه بمفهوم المخالفة يقر بأن العقد محل التداعي هو عقد صحيح وجدي ونقل الملكية بالفعل للطاعنين

5- أن من ضمن المستندات التي قدمت من الطاعنين أمام محكمة أول درجة عقد بيع نهائي مشهر تحت رقم 4237 لسنة 99 محرر فيما بين الطاعن الأول ( كبائع ) ومورثه المرحوم/عبد المحسن عبده سلام ( كمشتري ) وذلك عن حصة قدرها عشرة قراريط وستة أسهم و7/6سهم من ذات العقار المحرر عنه العقد محل التداعي وهو الأمر الذي يؤكد وبحق جدية العقد محل التداعي وانه عقد منجز وناقل للملكية بدليل أن البائع في ذلك العقد هو المرحوم/ عبد المحسن عبده سلام عاد واشتري حصة في ذات العقار من الطاعن الأول

6- أن من ضمن المستندات أيضا التي شرف الطاعنين بتقديمها أمام محكمة الموضوع عقد قسمة نهائي مشهر محرر فيما بين الطاعنين ومعهم مورثهم المرحوم / عبد المحسن عبده سلام 00 تم بموجبه قسمة العقار محل التداعي فيما بينهم جميعا وفرز وتجنيب حصة كل منهم علي وجه التحديد وهو ما يؤكد أن العقد محل التداعي المزعوم صوريته ليس إلا عقد منجز وجدي ويحمل حجيته فيما بين أطرافه وفي مواجهة الكافة

7- أنه طبقا للمادة 244 من القانون المدني بفقرتها الثانية فإنه علي الفرض الجدلي بصورية العقد محل التداعي فالمادة المذكورة قررت بأنه في حالة تعارض مصالح ذوي الشأن فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الآخرون بالعقد المستتر كانت الأفضلية للأولين المتمسكين بالعقد الظاهر

وهو ما قد كان

      فقد تعارضت المصالح فيما بين الطاعنين والمطعون ضدها الأولي وتمسكت الأخيرة بالعقد المستتر ( علي فرض وجوده ) وتمسك الطاعنون بالعقد الظاهر .. فكان يتعين علي محكمة الموضوع نفاذا لنص المادة سالفة الذكر أن تعطي الأفضلية للطاعنين وتقرر بصحة ونفاذ العقد محل التداعي

      وحيث خالفت محكمة الموضوع هذا النظر الأمر الذي يؤكد مخالفتها لصريح نص القانون

وبالبناء علي جماع ما تقدم

      يضحي ظاهرا وبجلاء أن عقد البيع المؤرخ 25/2/1993 المشهر تحت رقم 821 لسنة 1993 شهر عقاري شمال هو عقد بيع جدي لا يشوبه ثمة صورية ولا تنعقد فيه ثمة شرط من شرائط الصورية ذلك أن الثابت بالأوراق عدم وجود ثمة عقد مستتر يناهض العقد الظاهر .. كما أن جماع المستندات المقدمة بملف التداعي أكدت أن هذا العقد الظاهر هو عقد بيع منجز وجدي وأن البائع فيه قد أقر بذلك بصحيفة دعواه المبتدأة ومن خلال كافة التصرفات الرسمية التالية عليه

وحيث كان ذلك

      وكان حكم محكمة أول درجة ومن بعده الحكم الطعين قد خالفا هذا النظر وجماع الثابت بالأوراق والمستندات الأمر الذي يصيب هذا القضاء بمخالفة القانون علي نحو يجعلهما جديرين بالإلغاء والنقض

السبب الثاني : الحكم الطعين عابه الخطأ في تطبيق القانون والقصور المبطل في التسبيب

حيث نصت المادة 178/2 ، 3 من قانون المرافعات علي أن

      كما يجب أن يشتمل الحكم علي عرض مجمل لوقائع الدعوى ثم طلبات الخصوم وخلاصة موجزة لدفوعهم ودفاعهم الجوهري ورأي النيابة ثم تذكر بعد ذلك أسباب الحكم ومنطوقه

      والقصور في أسباب الحكم الواقعية والنقص أو الخطأ الجسيم في أسماء الخصوم وصفاتهم وكذا عدم بيان أسماء القضاة الذين أصدروا الحكم يترتب عليه بطلان الحكم

وقد استقر قضاء النقض في هذا الخصوص علي أن

      إن كان لقاضي الموضوع السلطة التامة في تحصيل فهم الواقع في الدعوى من الأدلة المقدمة وفي وزن الأدلة وتقديرها وترجيح بعضها علي البعض الأخر إلا أنه يخضع لرقابة محكمة النقض في تكييف هذا الفهم بحيث لا يجوز له أن يطرح ما يقدم إليه تقديما صحيحا من الأدلة أو الأوراق المؤثرة في حقوق الخصوم دون أن يدون في حكمه بأسباب خاصة ما يبرر هذا الإطراح

( طعن رقم 237 لسنة 41 ق جلسة 16/11/1977 س 282 ص 1693 )

كما قضي

      استقلال محكمة الموضوع بتقدير القرائن القانونية وباطراح ما لا تري الأخذ به محله أن تكون قد اطلعت عليها وأخضعتها لتقديرها فإذا بان من الحكم أن المحكمة لم تطلع علي تلك القرائن أو لم تبحثها فإن حكمها يكون قاصرا قصورا يبطله

( الطعن رقم 417 لسنة 43 ق جلسة 9/3/1977 )

وكذا قضي بأن

      إغفال الحكم ذكر وجه دفاع أبداه الخصم لا يترتب عليه بطلان الحكم وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة إلا إذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا في النتيجة التي انتهي إليها الحكم .. بمعني أن المحكمة لو كانت قد بحثته لجاز أن تتغير به هذه النتيجة إذ يعتبر عدم بحث مثل هذا الدفاع قصورا في أسباب الحكم الواقعية بما يترتب عليه البطلان طبقا للفقرة الثانية من المادة 178 مرافعات

( نقض 24/6/1975 ص 265 )

لما كان ذلك

      وبتطبيق المفاهيم القانونية والقضائية سالفة الذكر علي مدونات حكمي أول درجة وثان درجة يتضح وبجلاء أن هذين الحكمين قد شابهما البطلان لما فيهما من قصور شديد مبطل في التسبيب من عدة أوجه بيانها كالتالي :

الوجه الأول : للقصور في التسبيب

قصور محكمتي الموضوع في تسبيبهما لعدم إيراداهما أو ردهما

علي طلبي فتح باب المرافعة المقدمين من الطاعنين أمامهما

حيث استقرت أحكام النقض علي أنه

      الطلب الذي تلتزم المحكمة بإجابته أو الرد عليه – ماهيته – ما يقدم إليها في صيغة صريحة وجازمة

( نقض 23/4/1986 طعن رقم 2061 لسنة 51 ق )

كما قضي بأن

      لا تثريب علي محكمة الموضوع – بحسب الأصل – إن هي لم تجب الطلب المقدم إليها بفتح باب المرافعة لجلسة معينة لأن إجابته أو عدم إجابته من إطلاقاتها ولكن يعيب الحكم الإلتفات عنه وعدم إيراده

( نقض 8/12/1983 طعن 1228 لسنة 52 ق )

( نقض 17/12/1982 طعن رقم 723 لسنة 49 ق )

لما كان ذلك

وكان الثابت من خلال أوراق الدعوى الماثلة أن الطاعنون قد تقدموا بطلب لفتح باب المرافعة أمام محكمة أول درجة بتاريخ 23/1/2008 وتم تسليمه لسكرتير الجلسة ووقع عليه بالاستلام وكذا المستندات المرفقة به

ورغم ذلك كله

      فإن حكم أول درجة لم يعن بإيراد هذا الطلب في مدوناته والرد عليه سواء بإجابته أو برفضه وهو ما يؤكد قصور هذه المحكمة في بيان الأسباب الواقعية للدعوى المبتدأة

ليس هذا فحسب

      بل أن الثابت أيضا أن الطاعنون قد تقدموا بطلب فتح باب المرافعة أمام محكمة ثان درجة – الاستئنافية – إلا أن تلك المحكمة الأخيرة لم تورد هذا الطلب في مدونات قضائها ولم ترد عليه إيجابا أو سلبا الأمر الذي يجعل حكمها معيبا بالقصور المبطل في التسبيب إذ أنها ومحكمة أول درجة أغفلت الطلبات المقدمة إليهما علي وجه الجزم والقطع دون أن تعن بالرد عليها أو حتى إيرادها

الوجه الثاني : للقصور في التسبيب

قصور الحكم الطعين في تسبيبه لعدم إيراده الأسباب التي استند

عليها في توافر المانع الأدبي من الحصول علي ورقة ضد

تؤكد الصورية المزعومة

حيث استقرت أحكام النقض علي أن

      صلة القرابة مهما كانت درجتها لا تعتبر في ذاتها مانعا أدبيا يحول دون الحصول علي سند كتابي بل المرجع في ذلك إلي ظروف الحال التي تقدرها محكمة الموضوع

( نقض 5/5/55 مجموعة القواعد القانونية في 25 سنة الجزء الأول ص 43 قاعدة 145)

( نقض 8/1/1970 سنة 21 ص 35 )

( نقض 21/12/1976 ص 1801 )

كما قضي بأن

      من المقرر أن صلة الزوجية لا تعتبر بذاتها مانعا أدبيا يحول دون الحصول علي سند كتابي ويتعين أن يرجع في ذلك إلي ظروف كل حالة علي حدة طبقا لظروف الحال التي تقدرها محكمة الموضوع

( نقض 17/2/1983 طعن رقم 1223 لسنة 49 ق )

كما قضي بأن

      صلة القرابة مهما كانت درجتها لا تعتبر في ذاتها مانعا أدبيا بل يرجع في ذلك إلي ظروف كل دعوى علي حدة تستخلص منها المحكمة قيام أو انتفاء المانع الأدبي

( نقض 17/4/1978 سنة 30 العدد الأول ص 1015)

لما كان ذلك

      وكان الثابت في الأصل أنه لا يجوز إثبات ما يخالف الكتابة إلا بالكتابة .. إلا أن المادة 63 من قانون الإثبات أقامت استثناء علي هذه القاعدة وهو أنه يجوز الإثبات بشهادة الشهود فيما يجب إثباته بالكتابة إذا توافر المانع الأدبي

وتقدير توافر هذا المانع

من صلاحيات محكمة الموضوع إذا هي أقامت ذلك علي أسباب سائغة تحمل هذا الاعتقاد أما إذا لم تستند محكمة الموضوع في اعتقادها بتوافر المانع الأدبي إلي أسباب سائغة فإن قضائها يكون معيبا بالقصور المبطل في التسبيب

وهو حال الحكم الطعين

      حيث قرر الحكم الابتدائي وأيده في ذلك حكم محكمة الاستئناف بقاله أن ثمة مانع أدبي حال دون حصول مورث الطاعنين علي دليل كتابي علي صورية العقد .. ولم يورد في أسبابه ومدوناته ثمة سند أو دليل علي ما ذهب إليه من توافر المانع الأدبي لاسيما وأن المستقر عليه أن علاقة القرابة وحدها لا تكفي لتوافر المانع الأدبي

أضف إلي ذلك

      فإن الثابت من أوراق الدعوى الماثلة أن جميع تعاملات مورث الطاعنين مع أنجاله (الطاعنين) كانت بأوراق كتابية رسمية ( ليست عرفية )

-      فحينما قام ببيع العقار محل التداعي للطاعنين باعه بعقد تم تسجيله وإشهاره رسميا

-      وعندما عاد واشتري حصة من الطاعن الأول في ذات العقار تم ذلك بعد رسمي ومسجل

-  وعندما اتفق الطاعنين ومورثهم علي قسمة وفرز وتجنيب حصة كل شريك في العقار محل التداعي كان من بين الشركاء مورث الطاعنين وتم ذلك بعقد رسمي مسجل ومشهر

ومن ثم

      يتأكد عدم توافر المانع الأدبي المزعوم بحيث يمكن القول بأنه علي الفرض الجدلي بأن العقد محل التداعي كان صوريا لكان مورث الطاعنين قد حصل منهم علي مستند كتابي يفيد .. ذلك .. أما وأن ذلك لم يحدث الأمر الذي يؤكد أنه لم يكن صوريا بل صحيحا وجديا حائزا لحجيته بين أطرافه وفي مواجهة الكافة

هذا

وحيث خالف الحكم الطعين هذا النظر وخلا من ثمة سند أو سبب يبرر ما ذهب إليه واعتنقه الحكم الطعين من الزعم بوجود مانع أدبي الأمر الذي يؤكد قصور هذا الحكم في تسبيبه علي نحو يجعله خليقا بالإلغاء والنقض

الوجه الثالث : القصور في التسبيب

قصور الحكم الطعين في التسبيب لعدم إيراده اسباب اعتناقه

لفكرة أن العقد يستر وصية

      باستقراء حكم محكمة أول درجة يتضح وبجلاء انه انتهي إلي الزعم ببطلان العقد محل التداعي بقاله أن مورث الطاعنين قد قصد حال تحرير العقد الايصاء ولم يقصد البيع واستدلت علي ذلك من أن العقد هو عقد بيع رقبة علي المشاع للذكر مثل حظ الأنثيين حسب الفريضة الشرعية

وحيث أن هذه الأسباب

      غير كافية لحمل ما انتهي إليه هذا القضاء الطعين إذ أن الثابت انه ليس لمجرد أن ورد بالعقد انه عقد بيع لحق الرقبة وأنه يوزع علي المشترين للذكر مثل حظ الأنثيين فإنه يوصف بأنه وصية

إذ استقرت أحكام النقض علي أن

      التصرفات المنجزة الصادرة من المورث في حال صحته لأحد ورثته تكون صحيحة ولو كان المورث قد قصد بها حرمان بعض ورثته لأن التوريث لا يقوم إلا علي ما يخلفه المورث وقت وفاته أما ما يكون قد خرج من ملكه حال حياته فلا حق للورثة فيه

( جلسة 13/1/1966 الطعن رقم 220 لسنة 31 ق س 417 ع 1 ص 123 )

كما قضي بأن

      أما إذا صدر التصرف في غير مرض الموت فإنه يكون صحيحا نافذا في حق الورثة ولو تصرف المورث في كل ماله متبرعا .. فلا تتقيد التصرفات إلا ابتداء من مرض الموت أما قبل ذلك فللمالك الكامل الأهلية حر التصرف في ملكه ولو أدي تصرفه هذا إلي حرمان ورثته أو تعديل أنصبتهم

( نقض مدني 2/6/1936 مجموعة المكتب الفني في 25 عام جزء 2 ص 1001 رقم 18)

لما كان ذلك

      وكان الثابت أن عقد البيع محل التداعي صدر عن مورث الطاعنين وهو في كامل صحته وأهليته وهو عقد بيع منجز ولم يصدر عنه في مرض الموت حتى يوصف بأنه تصرف مضاف إلي ما بعد الموت .. فالثابت أن ذلك العقد تم إبرامه وتسجيله وإشهاره عام 1993 في حين أن مورث الطاعنين قد توفي إلي رحمة الله تعالي عام 2007 فلا يمكن القول بأنه حال إبرام العقد كان في مرض الموت !!!

      أضف إلي ذلك .. أن العقد محل هذا النزاع تحرر عام 1993 وقد قام مورث الطاعنين بالزواج من المطعون ضدها الأولي في غضون عام 1995 وهو ما يؤكد أنه حال تحرير العقد لم يكن في مرض الموت

فضلا عن ذلك كله

      فإن الثابت أنه حال تحرير العقد محل النزاع الماثل لم يكن لمورث الطاعنين وارث سوي الطاعنين .. فكيف تتجه نيته للإيصاء حسبما يزعم الحكم الطعين في حين أن المتصرف إليهم هم كل ورثته وقتذاك وكان البيع لصالحهم جميعا ووفقا للأنصبة الشرعية للذكر مثل حظ الأنثيين

      وحيث كان ذلك .. فإن مورث الطاعنين لم يقصد البتة ستر الوصية بالبيع إذ أنه لم يكن بحاجة لتحرير وصية حال كون المشترين هم كل ورثته والأنصبة في البيع موزعة حسب الشريعة للذكر مثل حظ الأنثيين فلماذا تتم الوصية إذن ؟؟!!

أضف إلي ذلك كله

أن القاعدة الأصولية

تقول بأن

لا وصية لوارث

وهو ما يؤكد خطأ الحكم الطعين في هذا الوصف معدوم السند للعقد

وهو الأمر الذي يقطع

      بعدم صحة ما ذهب إليه الحكم الطعين فيما زعم به من أن مورث الطاعنين كان ينتوي الوصية إذ أن ذلك لا يتفق مع طبيعة التصرف ومجريات الأمور والتصرفات التالية ويكون الحكم بذلك قد خالف الثابت بالأوراق وقصر في تسبيبه لعدم إيراده أسباب سائغة تكفي لحمل ما انتهي إليه من نتيجة

الوجه الرابع : للقصور في التسبيب

قصور الحكم الطعين في تسبيبه لعدم إيراده أورده علي الدفع

المبدي من الطاعنين بسقوط الحق في المطالبة بإبطال العقد

حيث استقرت أحكام النقض علي أن

خلو أسباب الحكم المطعون فيه مما قدمه الخصوم من طلبات ودفاع جوهري ودفوع ومستندات أثره بطلان الحكم

( نقض 21/1/1985 طعن رقم 1495 لسنة 53 ق )

كما قضي بان

      قضاء المحكمة بطلبات المدعي مع إغفال ما يتمسك فيه المدعي عليه لدفع الدعوى يجعل حكمها معيبا عيبا جوهريا مبطلا

( طعن رقم 10 لسنة 3 ق جلسة 1/6/1993 )

وقضي كذلك بأن

      متى كان الحكم المطعون فيه قد قضي علي الطاعن دون الإشارة إلي دفاعه والرد عليه مع أنه دفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإن الحكم يكون معيبا بالقصور يستوجب نقضه

( طعن رقم 57 جلسة 15/10/1968 س 19 ص 1258 )

لما كان ذلك

وكان الثابت أن المادة 140/1 من التقنين المدني قد نصت علي أن

      يسقط الحق في إبطال العقد إذا لم يتمسك به صاحبه خلال ثلاث سنوات

وقد استقرت أحكام النقض في هذا الخصوص علي أن

      الحق في طلب إبطال العقد يسقط بانقضاء مدة ثلاث سنوات دون التمسك به من صاحبه

( جلسة 28/12/1989 الطعن رقم 1439 لسنة 51 ق س 40 عدد 2 ص 482 )

( جلسة 21/12/1992 الطعن رقم 245 لسنة 56 ق )

ويلاحظ

      أن الدفع بالإبطال في العقد القابل للإبطال يختلف عن الدفع بالبطلان في العقد الباطل في أن الدفع في الحالة الأولي هو في حقيقته دعوى وكذلك هو في الصورية إذ سيتخذ من ناحية الإجراءات صورة دعوى فرعية يقيمها المدعي عليه ويطلب فيها إبطال العقد .. أما الدفع في الحالة الثانية فهو دفع محض من ناحية الموضوع ومن ناحية الإجراءات ومن ثم فالدفع بالإبطال يتقادم لأنه دعوى والدعاوى يرد عليها التقادم أما الدفع بالبطلان فلا يتقادم لأنه دفع والدفوع لا تتقادم

( د/ السنهوري – مصادر الالتزام – ص 430 وما بعدها )

كما قضي بأن

      يدل النص في المادة 140 من القانون المدني – وعلي ما جري به قضاء محكمة النقض – علي أن العقد القابل للإبطال يسقط الحق في إبطاله بانقضاء مدة ثلاث سنوات دون التمسك به من صاحبه

( جلسة 24/12/2005 الطعن رقم 2641 لسنة 58 ق )

وفي ذات المعني

( الطعن رقم 245 لسنة 56 ق جلسة 21/12/1992 )

وأيضا

( الطعن رقم 1439 لسنة 51 ق س 40 عدد 3 ص 482 جلسة 28/12/1992 )

لما كان ذلك

      وحيث انه بتطبيق هذه المفاهيم القانونية والقضائية علي أوراق وواقعات النزاع الماثل يتضح وبجلاء أن العقد المزعوم إبطاله للصورية محرر في غضون عام 1993 في حين أقام مورث الطاعنين دعواه المبتدأة بطلب إبطاله بزعم صوريتة عام 2005 أي بعد تمام التعاقد بأكثر من اثني عشر عاما كاملة .. وهو الأمر الذي يؤكد وبحق سقوط حقه في إقامة هذه الدعوى بمضي ثلاث سنوات من تاريخ التعاقد ( وذلك كله علي الفرض الجدلي المخالف للحقيقة بأحقيته في إقامة هذه الدعوى موضوعا ) .

هذا

      وحيث أن الثابت أن الطاعنين قد تمسكوا بهذا الدفع الجوهري سواء أمام محكمة أول درجة أو أمام محكمة الحكم الطعين إلا أن أي منهما لم تعن ببحث هذا الدفع وتمحيصه أو حتى إيراده في قضائها عملا بنص المادة 178/2 ، 3 الأمر الذي يتأكد معه وبجلاء أن الحكم الطعين لم يعالج البطلان والقصور الذي عاب الحكم الابتدائي ولكن يسقط معه في هوة البطلان ومخالفة القانون والقصور المبطل في التسبيب

حيث أنه من المستقر عليه في قضاء محكمتكم الموقرة أنه

      خلو أسباب الحكم المطعون فيه مما قدمه الخصوم من طلبات ودفاع جوهري ودفوع ومستندات – أثره – بطلان الحكم

( نقض 21/1/1985 طعن رقم 1495 لسنة 53 ق )

كما قضي بأن

      وجوب إيراد الحكم خلاصة موجزة للدفوع ولو لم تكن جوهرية – إغفال المحكمة عليها – قصور

( نقض 9/2/1980 طعن رقم 595 لسنة 49 ق )

الوجه الخامس للقصور في التسبيب

قصور الحكم الطعين في تسبيبه حينما أغفل الرد علي الإقرار الصادر

من مورث الطاعنين بصحة العقد ونفاذه وجديته رغم تمسك الطاعنين بذلك

حيث أن الثابت بداءة أنه

      وإن كان لقاضي الموضوع السلطة التامة في تحصيل فهم الواقع في الدعوى من الأدلة المقدمة وفي وزن الأدلة وتقديرها وترجيح بعضها علي البعض الأخر .. إلا أنه يخضع لرقابة محكمة النقض في تكييف هذا الفهم بحيث لا يجوز له أن يطرح ما يقدم إليه تقديما صحيحا من الأدلة أو الأوراق المؤثرة في حقوق الخصوم دون أن يدون في حكمه بأسباب خاصة ما يبرر هذا الاطراح

( طعن رقم 237 لسنة 41 ق جلسة 16/11/1977 س 282 ص 1693 )

كما قضي أيضا بأن

      استقلال محكمة الموضوع بتقدير القرائن القانونية وباطراح ما لا تري الأخذ به .. محله أن تكون قد اطلعت عليها وأخضعتها لتقديرها فإذا بان من الحكم أن المحكمة لم تطلع علي تلك القرائن أو لم تبحثها فإن حكمها يكون قاصرا قصورا يبطله

( طعن رقم 417 لسنة 43 ق جلسة 9/3/1977 )

وحيث كان ذلك

      وكان الثابت من مطالعة مدونات حكمي محكمتي الموضوع يتضح أن قضاءهما الابتدائي والاستئنافي شابهما القصور المبطل الشديد في التسبيب وذلك باطراحهما دون إيراد أو رد للدفاع الجوهري المبدي من الطاعنين بثبوت إقرار مورثهم بصحة ونفاذ وجدية العقد محل النزاع وإجازته له ( علي فرض أنه قابل للإبطال ) وذلك نفاذا لنص المادة 139 من القانون المدني التي تنص علي أن

1-  يزول حق إبطال العقد بالإجازة الصريحة أو الضمنية

2-  وتستند الإجازة إلي التاريخ الذي تم فيه العقد دون إخلال بحقوق الغير

وعملا أيضا بأحكام النقض التي تواترت علي أن

      الإجازة التي تصحح العقد القابل للإبطال هي التي تصدر ممن يملكها وهو عالم بالعيب الذي يشوب العقد وأن يكون قاصدا إجازته

( جلسة 26/11/1953 الطعن رقم 36 لسنة 21 ق س 5 ص 203 )

( جلسة 1/2/1955 الطعن رقم 197 لسنة 18 ق )

( جلسة 10/4/1973 السنة 24 ص 577 )

كما قضت أيضا محكمتنا العليا بأن

      إجازة العقد قد تكون صريحة أو ضمنية ومن ثم فلا تثريب علي محكمة الموضوع

إذا استخلصت في حدود سلطتها الموضوعية استخلاص سائغا من وقائع الدعوى ومستنداتها إجازة الطاعن لعقد القسمة إجازة ضمنية

( جلسة 3/5/1962 السنة 13 ص 595 )

وفي ذلك قال الفقيه السنهوري رحمة الله عليه

      إذا أجيز العقد القابل للإبطال – زال حق المتعاقد في التمسك بإبطال العقد واستقر وجود العقد نهائيا غير مهدد بالزوال وهذا معناه أن ينقلب صحيحا بوجه بات ويعتبر صحيحا من وقت صدوره لا من وقت الإجازة

( مصادر الالتزام – الجزء الأول – ص 427 وما بعدها )

لما كان ذلك

      وبتطبيق المفاهيم القانونية سالفة الذكر علي واقعات وأوراق النزاع الماثل يتضح وبجلاء أن مورث الطاعنين قد أجاز العقد محل التداعي في أكثر من تصرف صريح رسمي وواضح الدلالة

      فالثابت أن مورث الطاعنين قام بشراء حصة بالعقار محل التداعي ( السابق بيعه كاملا للطاعنين بالعقد محل النزاع والمزعوم صوريته ) وذلك من الطاعن الأول عن نفسه وبصفته بموجب عقد بيع مسجل ومشهر تحت رقم 4237 بتاريخ 14/10/1999

وهو ما يؤكد

      إقراره الصريح بصحة العقد المؤرخ 25/2/1993 المشهر تحت رقم 821 لسنة

1993 محل النزاع الماثل وإجازته له ( بفرض انه قابل للإبطال ) إجازة صريحة لا تقبل مراء ولا تأويل

أضف إلي ذلك

      واستنادا للعقد  محل هذا النزاع الذي نقل ملكية العقار بالكامل لصالح الطاعنين علي المشاع فيما بينهم

وإعمالا للعقد المشهر تحت رقم 4237 بتاريخ 14/10/1999

      والذي عاد واشتري بموجبه مورث الطاعنين منهم حصة شائعة في هذا العقار

فقد تم الاتفاق والتعاقد رسميا

وبعقد مشهر تحت رقم 3712 في 23/10/2000

      علي قسمة وحدات وأجزاء العقار فيما بين مالكيه وهم الطاعنين ومورثهم بحيث يختص كل منهم بجزء معين مفرز ومجنب علي نحو يزيل حالة الشيوع التي كانت قائمة فيما بينهم

ومن هذا يتضح

      وبحق إجازة مورث الطاعنين للعقد المزعوم صوريته منذ ما يقرب من عشر سنوات وإقراره بصحته ونفاذه وجديته وأنه بمنأى عن الإبطال المزعوم عملا بنص المادة 139 من التقنين المدني

لما كان ذلك

وكان الثابت لعدالة الهيئة الموقرة مدي جوهرية هذا الدفع وحيث أبدي هذا الدفع علي نحو جازم وصريح وتمسك به الطاعنون وبرغم ذلك لم يورده القضاء الطعين في مدوناته ولم يرد عليه بأسباب سائغة تبرر اطراحه وهو الأمر الذي يؤكد قصور الحكم الطعين في تسبيبه علي نحو ينحدر به إلي حد البطلان

الوجه السادس : للقصور في التسبيب

قصور الحكم الطعين في تسبيبه لعدم إيراده أو رده علي المستندات الجوهرية المقدمة

إذ أن المستقر عليه في قضاء هيئتكم الموقرة أنه

      إذا قدم الخصم إلي محكمة الموضوع مستندا وكان بهذا المستند ثمة تأثير علي مسار الدعوى فإن ذلك يوجب علي المحكمة أن تعرض لهذا المستند وتقول رأيها في شأن دلالته إيجابا وسلبا والا كان حكمها قاصر

( نقض مدني 29/12/1985 طعن 2506 لسنة 52 ق )

( نقض مدني 21/6/1983 طعن 2571 لسنة 52 ق )

( نقض مدني 28/4/1984 طعن 1762 لسنة 52 ق )

( نقض مدني 22/12/1987 طعن 1813 لسنة 53 ق )

( نقض مدني 21/3/1988 طعن 18 لسنة 54 ق )

كما قضي بأن

      تقديم مستندات مؤثرة في الدعوى مع التمسك بدلالتها .. إلتفات الحكم عن التحدث عنها كلها أو بعضها وعدم إطلاعه عليها قصور

( نقض 21/6/1983 طعن رقم 2571 لسنة 52 ق )

وقضت أيضا بأن

      خلو أسباب الحكم المطعون فيه مما قدمه الخصوم من طلبات ودفاع جوهري ودفوع ومستندات - أثره - بطلان الحكم

( نقض 21/1/1985 طعن رقم 1495 لسنة 53 ق )

لما كان ذلك

      وكان الثابت أن الطاعنين قد تقدموا بالعديد من المستندات الهامة والقاطعة الدلالة علي انعدام وجود ثمة شبهة للصورية وأن هناك العديد من التصرفات القانونية الرسمية الصادرة عن مورث الطاعنين المؤكدة لهذه الحقيقة ولإجازته للعقد وإقراره بأنه عقد منجز وجدي انتقلت به الملكية حقا للطاعنين وكانت هذه المستندات وبحق كفيله – لو كانت المحكمة بحثتها – لتغير وجه الرأي في الدعوى تماما ومن هذه المستندات الآتي :

1- عقد البيع المشهر تحت رقم 4237 بتاريخ 14/10/1999 والذي اشتري بموجبه مورث الطاعنين من الطاعن الأول عن نفسه وبصفته جزء من العقار السابق بيعه

للطاعنين بموجب العقد المزعوم صوريته في النزاع الماثل

وهذا المستند

يؤكد أن مورث الطاعنين مقر ومعترف بصحة عقد البيع المؤرخ 25/2/1993 المشهر تحت رقم 821 لسنة 2003 شهر عقاري شمال القاهرة الصادر منه لصالح الطاعنين وأنه عقد منجز ناقل للملكية وجدي وليس به ثمة شبهه صورية بدليل انه عاد واشتري جزء من هذا العقار المبيع من الطاعن الأول

2- عقد القسمة المشهر تحت رقم 3712 بتاريخ 23/10/1993 والمحرر فيما بين الطاعنين ومعهم مورثهم والذي تم من خلاله قسمه وحدات العقار وأجزائه – فيما بينهم جميعا بحيث انتهت معه حاله الشيوع التي كانت قائمة

ومن هذا المستند

      يتضح إقرار مورث الطاعنين صراحة بصحة العقد محل هذا النزاع وعدم وجود ثمة شبهة لصورية وأن القول بذلك محض جدل مرسل غير قائم علي سند قانوني أو واقعي

لما كان ذلك

      وكانت هذه المستندات قدمت علي نحو جازم وصريح وصحيح أمام محكمة الموضوع ورغم ذلك لم توردها في قضائها ولم ترد عليها ردا سائغا يبرر اطراحها لهذه المستندات وعدم تعويلها عليها رغم جوهريتها وجدارتها في تغيير وجه الرأي في الدعوى

برمتها

وهو ما يؤكد

      قصور هذا القضاء جملة وتفصيلا في تسبيبه علي نحو خالف القانون مخالفة جسيمة وينحدر بحكمي أول وثاني درجة إلي حد البطلان المبرر للنقض

السبب الثالث : فساد الحكم الطعين في استدلاله ومخالفته للثابت بالأوراق والمستندات الرسمية والحقائق المثبتة بإقرار مورث الطاعنين

بداية .. فقد استقر قضاء محكمة النقض الموقرة علي إرساء مبادىء هامة .. وهي كالتالي

      انطواء الحكم علي عيب يمس سلامة الاستنباط ويتحقق ذلك إذا استندت المحكمة في اقتناعها إلي أدلة غير صالحة من الناحية الموضوعية للاقتناع بها أو عدم فهم العناصر الواقعية التي ثبتت لديها أو وقوع تناقض بين هذه العناصر التي ثبتت لديها

( نقض مدني 25/6/1981 مجموعة أحكام النقض 32-2 – 1944 – 352 )

( نقض مدني 1/12/1988 طعن رقم 2487 لسنة 25 ق )

وفي ذات المعني

( الطعن رقم 205 لسنة 44 ق جلسة 2/1/1981 )

قضي كذلك بأن

يتحقق فساد الاستدلال باستناد المحكمة في اقتناعها إلي أدلة غير صالحة من الناحية

الموضوعية للاقتناع بها أو إلي عدم فهم الواقعة أو وقوع تناقض بين هذه العناصر

( نقض مدني 19/7/1992 طعن رقم 4970 لسنة 61 ق )

وقضي أيضا بأن

      إذا نبت محكمة الموضوع حكمها علي فهم حصلته مخالفا لما هو ثابت بأوراق الدعوى فقد عار الحكم بطلان جوهري ووجب نقضه

( الطعن رقم 240 لسنة 15 ق جلسة 20/12/1945 )

لما كان ذلك

      وبتطبيق هذه المبادىء القانونية التي استقرت عليها محكمة النقض الموقرة في العديد من أحكامها يتضح وبجلاء أن الحكم الطعين سواء الابتدائي أو الاستنافي المؤيد له .. قد شابه فسادا مبطلا في الاستدلال والاستنباط ومخالفة الثابت بالأوراق والمستندات الرسمية وذلك في عدة أوجه بيانها كالتالي :

الوجه الأول : للفساد في الاستدلال

فساد الحكم الطعين في استدلاله بأقوال شاهدي مورث الطاعنين

لعدم صلاحيتها ولكونها لا تؤدي إلي النتيجة التي انتهي إليها

الحكم الطعين

حيث أنه من المستقر عليه نقضا أن

      الأصل في استنباط القرائن أنها من إطلاقات محكمة الموضوع .. إلا أنه يشترط أن يكون استنباطها سائغا وأن يكون استدلال الحكم له سنده من الأوراق ومؤديا إلي النتيجة التي بني عليها قضاءه

( نقض 23/2/1989 الطعون أرقام 1697 ، 723 ، 1760 ، 1762 ، 1775 لسنة55 ق )

 ( نقض 17/1/1988 طعن رقم 919 لسنة 54 ق )

( نقض 20/1/1982 سنة 33 ص 142 )

( نقض 13/1/1982 سنة 33 ص 101 )

لما كان ذلك

      وحيث أن الثابت بأوراق النزاع الماثل أن محكمة أول درجه أحالت الدعوى للتحقيق ليثبت المدعي ( مورث الطاعنين ) صورية العقد محل التداعي .. وصرحت للطاعنين نفي ذلك .. بشهادة الشهود

وهنا لنا وقفه

      إذ أن الثابت من خلال جماع أحكام محكمتنا العليا أن الصورية المطلقة يجب أن يقوم عليها دليل كتابي ولا يجوز إثباتها بشهادة الشهود إلا في حالة ادعاء الصورية من الغير

إذ قالت محكمة النقض في ذلك بأن

      الوارث لا يعتبر في حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث إلي وارث أخر .. وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة – إلا إذا كان طعنه علي هذا التصرف وإن كان في ظاهره بيعا منجزا إلا أنه في حقيقته يخفي وصية إضرارا بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض موت المورث – فيعتبر إذ ذاك في حكم الوصية لأنه في هاتين الصوريتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثه التي قصد بها الاحتيال علي قواعد الإرث التي تعتبر من النظام العام أما إذا كان معني الطعن في العقد أنه صوري صورية مطلقة وأن عله تلك الصورية ليست هي الاحتيال في قواعد الإرث فإن حق الوارث في الطعن في هذه الحالة إنما يستمد من مورثه لا من القانون .. ومن ثم لا يجوز له إثبات طعنه إلا بما كان يجوز لمورثه من طرق الإثبات

( نقض 20/2/1983 طعن رقم 413 لسنة 49 ق )

( نقض 22/6/1976 سنة 25 ص 1391 )

( نقض 9/4/1964 سنة 15 ص 525 )

ومن هذا الحكم

      يتضح أن محكمة النقض قد أرست مبدأ هام وهو عدم جواز إثبات الصورية المطلقة من الوارث أو المورث حال حياته إلا بالكتابة .. أما إثباتها بشهادة الشهود فهو أمر غير جائز قانونا

ومن ثم

      يتأكد أن الحكم الصادر بإحالة الدعوى للتحقيق هو حكم باطل ومخالف للقانون وبالتبعية فإن الدليل الذي قد يستمد من تنفيذ هذا الحكم بسماع الشهود ومن أقوالهم يكون دليلا باطلا غير صالحا للاستدلال به في إثبات أو نفي أي واقعة كانت

وحيث

      أن الحكم الطعين قد أتخذ من أقوال شاهدي مورث الطاعنين سندا لقضاءه .. الأمر الذي يوصمه بالبطلان والفساد في الاستدلال

هذا

ومن ناحية أخري

وعلي الفرض الجدلي بجواز الإثبات بشهادة الشهود

فإن أقوال شاهدي مورث الطاعنين لا تؤدي بحال من الأحوال

إلي النتيجة التي اعتنقها الحكم الطعين

      إذ أن الأصل في استنباط القرائن أنها من إطلاقات محكمة الموضوع إلا أنه يشترط أن يكون استنباطها سائغا وأن يكون استدلال الحكم له سنده من الأوراق ومؤديا إلي النتيجة التي بني عليها قضاءه

( نقض 23/2/1989 الطعن رقم 1697 لسنة 55 ق )

لما كان ذلك

      وحيث أنه باستقراء أقوال شاهدي مورث الطاعنين اللذان استمعت إليهما محكمة أول درجة يتضح وبجلاء أنهما يصدق عليهما القول بأنهما شاهدين لم يشاهدا شيء ذلك أن الثابت أن الأول قرر بأن مورث الطاعنين قد ابتاع الأرض المقام عليها عقار التداعي عام 1989 وقام بالبناء عليها وأن ثمة خلاف بينه وبين أنجاله في الآونة الأخيرة

أما الثاني .. فقرر

      أن مورث الطاعنين ابتاع الأرض عام 1989 وقام ببناء العقار في غضون عامي 92 ، 93 وأنه يقيم مع نجلتيه

ومن هذه الأقوال

      يتضح أن الشاهدين لم يقررا من قريب أو بعيد بثمة شيء عن الصورية المزعومة في عقد بيع العقار للطاعنين لا إثباتا ولا نفيا .. بل قررا حقائق لا مراء فيها ولا تأويل وهي شراء مورث الطاعنين للأرض عام 1989 وقيامه بالبناء عليها وأنه في الآونة الأخيرة يوجد خلاف بينه وبين أولاده .. وذلك الخلاف معروف وواضح وهو النزاع الماثل

أما واقعة الصورية

      المزعومة فلم يقترب منها أي من الشاهدين ولم يدل أيهما بكلمة واحدة تثبت أو حتى تنفي الصورية

أما الحكم الطعين

      فقد حرف أقوال هذين الشاهدين زاعما أنهما قررا بأن مورث الطاعنين كان يحتفظ بالحيازة حال حياته حتى وفاته وحق الانتفاع

في حين أن ذلك لم يرد علي لسان الشاهدين تماما

      الأمر الذي يؤكد وبحق أن محكمة أول درجة حرفت أقوال الشهود واستدلت بها في غير مرماها إذ أنه باستقراء أقوال الشاهدين يتضح لا تؤدي بحال إلي ما اعتقدت فيه محكمة أول درجة وما استدلت به .. وهو ما يعيب حكمها بالفساد المبطل في الاستدلال ويجعله خليقا بالنقض والإلغاء

الوجه الثاني من الفساد في الاستدلال

الحكم الطعين خالف الثابت بالمستندات الرسمية المودعة ملف التداعي

بوصفها علي خلاف الحقيقة للعقد محل التداعي بأنه عقد وصية

وتصرف يضاف لما بعد الموت

حيث أن المستقر عليه نقضا أنه

      إذا بني القاضي حكمه علي واقعة استخلصها من مصدر لا وجود له أو موجود ولكنه مناقض لما أثبته أو غير مناقض ولكنه من المستحيل عقلا استخلاص تلك الواقعة منه كان هذا الحكم باطلا

( نقض 29/4/1981 طعن رقم 647 لسنة 48 ق )

كما قضي بأن

      المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الحكم يجب أن يكون فيه بذاته ما يطمئن المطلع عليه إلي أن المحكمة قد محصت الأدلة التي قدمت إليها وحصلت منها ما تؤدي إليها وذلك باستعراض هذه الأدلة والتعليق عليها بما ينبىء عن بحث ودراسة أوراق الدعوى عن بصر وبصيرة

( نقض 16/12/1982 طعن رقم 205 لسنة 52 ق )

لما كان ذلك

      وكان الثابت بأوراق هذا النزاع ومستنداته الرسمية بداية من صحيفة افتتاح الدعوى المبتدأة وصولا لأخر مستند رسمي مقدم من طرفي التداعي أنها جميعا جاءت جنبا إلي جنب لتؤكد الحقائق الآتية :

1- أن مورث الطاعنين بصحيفة دعواه أقر بأن تصرفه لصالح الطاعنين كان بيعا ولم يشر من قريب أو بعيد أنه كان ينوي الإيصاء كما زعم دون سند الحكم الطعين .

2- أن مورث الطاعنين أقر بصحيفة دعواه المبتدأة أيضا بأن تصرفه بالبيع للطاعنين نقل إليهم الملكية بدليل طلبه لهم إعادة الملكية إليه

3- أن تصرف مورث الطاعنين بالبيع لصالح الطاعنين لا يمكن بحال وصفه بأنه تصرف يضاف إلي ما بعد الموت .. إذ أن المستقر عليه أن التصرف الذي يضاف إلي ما بعد الموت هو الذي يصدر في مرض الموت .. أما العقد محل النزاع فقد صدر عام 1993 ووفاته كانت في غضون 2007 الأمر الذي يؤكد أنه لا يمكن وصفه بأنه تم في مرض الموت وأضف إلي ذلك .. أن البيع تم في عام 1993 وقد تزوج مورث الطاعنين عام 1995 مما يؤكد أنه لم يكن في مرض الموت حال تحريره عقد البيع

4- أن الثابت بالأوراق أنه حال تحرير عقد البيع محل التداعي عام 1993 لم يكن لمورث الطاعنين وارثا سوي الطاعنون فلماذا وكيف يوصي لوارث .. وبذات نصيبه الذي سيؤول له بالميراث لاسيما وأن العقد قرر بأن الملكية للطاعنين مشاعا للذكر مثل حظ الأنثيين فهل يعقل أن يكون ذلك وصيه

وبخلاف ذلك كله

فالقاعدة انه لا وصية لوارث

الأمر الذي يتأكد معه وبحق عدم انصراف نية مورث الطاعنين للوصية كما زعم الحكم الطعين

5- أن في أوراق الدعوى الماثلة ومستنداتها الرسمية ما يؤكد أن مورث الطاعنين لم ينتوي الإيصاء كما زعم الحكم الطعين وذلك من خلال عقد البيع المشهر تحت رقم 4237 بتاريخ 14/10/1999 الذي اشتري بموجبه من الطاعن الأول حصة بذات العقار السابق له بيعه .. وكذلك عقد القسمة المشهر تحت رقم 3712 لسنة 2000 الذي تم من خلال فرز وتجنيب حصص ملاك العقار ومن بينهم مورث الطاعنين ذاته فقد تم تخصيص حصته وفرزها

وجماع هذه التصرفات الرسمية تؤكد عدم اتجاه النية بحال من الأحوال نحو الوصية المزعومة بالحكم الطعين

6- أنه ولئن كان لمحكمة الموضوع السلطة التامة في فهم الواقعة وتكييفها التكييف القانوني الصحيح إلا أنها لا تملك تغيير سبب الدعوى أو تحريفه كما يجب عليها الالتزام بطلبات الخصوم والوقائع المطروحة عليها دون تحريف وإلا شاب حكمها البطلان والفساد ( نقض 21/2/1980 طعن رقم 455 لسنة 49 ق )

فليس للمحكمة

      أن تغير من تلقاء نفسها ودون طلب سبب الدعوى أو تضيف إليه سببا جديدا   (نقض 7/3/1983 طعن رقم 184 لسنة 50 ق ) .. وحيث كان ذلك وكان الثابت أن مورث الطاعنين أقام دعواه المبتدأة بزعم صورية العقد وأورد لذلك أسباب وارده تفصيلا بصحيفة دعواه إلا أنه لم يورد سببا للصورية أنه كان يقصد الايصاء وليس البيع وأن تصرفه هذا كان مضافا لما بعد الموت كما زعم الحكم الطعين الأمر الذي يؤكد بطلان هذا القضاء ولتحريفه في سبب الدعوى وإضافته سبب جديد بالمخالفة للقانون وللواقع ومعدوم السند والدليل

ومما تقدم جميعه

      يتجلي ظاهرا أن الحكم الطعين جاء معيبا بالفساد المبطل في الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق والمستندات الرسمية علي نحو يجعله وبحق جديرا بالإلغاء والنقض

السبب الرابع : الإخلال بحقوق الدفاع

فمن المستقر عليه بقضاء محكمة النقض

      كل طلب أو وجه دفاع يدلي به لدي محكمة الموضوع ويطلب إليها بطريق الجزم أن تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الدعوى يجب علي محكمة الموضوع أن تجيب عليه في أسباب الحكم .. فإذا كان ذلك طلب جوهري قد يترتب عليه تغيير وجه الرأي ولم يتناوله الحكم المطعون فيه وأغفل الرد عليه فإنه يكون عابه الإخلال وقصور في التسبيب

( نقض 25/11/1980 طعن رقم 956 لسنة 49 ق )

كما قضي بأن

      إغفال الحكم بحث دفاع جوهري للخصم يعيبه بالقصور الموجب لبطلانه

( نقض مدني 21/1/1988 طعن 722 لسنة 57 ق )

      فضلا عن أن الدفاع الجوهري الذي يتغير به وجه الرأي يعيب الحكم بالقصور لإغفاله الرد عليه

( نقض مدني 28/1/1988 طعن 1419 لسنة 52 ق )

( نقض مدني 20/4/1988 طعن رقم 572 لسنة 55 ق )

( نقض مدني 20/1/1991 طعن 1296 لسنة 56 ق )

( نقض مدني 26/5/1991 طعن 78 لسنة 56 ق )

( نقض مدني 20/7/1992 طعن 1722 لسنة 54 ق )

وكذلك قضي بأن

      إذا طرح الحكم المطعون فيه دفاع الطاعنة ولم يرد عليه رغم أنه دفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون مشوبا بالقصور في التسبيب

( نقض مدني 12/12/1986 طعن 1469 لسنة 52 ق )

وفي ذات المعني

( نقض مدني 22/5/1985 طعن 586 لسنة 51 ق )

( نقض مدني 28/11/1981 طعن 1295 لسنة 48 ق )

( نقض مدني 28/12/1981 طعن 1260 لسنة 42 ق )

وكذا قضي بأن

      إغفال الحكم ذكر وجه دفاع أبداه الخصم لا يترتب عليه بطلان الحكم وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة إلا إذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا في النتيجة التي انتهي إليها الحكم بمعني أن المحكمة لو كانت قد بحثته لجاز أن تتغير به هذه النتيجة إذ يعتبر عدم بحث مثل هذا الدفاع قصورا في أسباب الحكم الواقعية بما يترتب عليه البطلان طبقا للفقرة الثانية من المادة 178 مرافعات

( نقض جلسة 24/6/1975 ص 1265 )

كما قضي بأن

      الإيهام والغموض والنقص في تسبيب الحكم يعيبه ويستوجب نقضه

( نقض 25/11/1980 طعن رقم 956 لسنة 39 ق )

وقضي كذلك بأن

المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الحكم يجب أن يكون فيه بذاته ما يطمئن المطلع عليه إلي أن المحكمة قد محصت الأدلة التي قدمت إليها وحصلت منها ما تؤدي إليها

وذلك باستعراض هذه الأدلة والتعليق عليها بما ينبىء عن بحث ودراسة أوراق الدعوى عن بصر وبصيرة وإذا خالف ذلك فإن الأسباب تكون قاصرة من شأنها أن تعجز محكمة النقض عن إعمال رقابتها ويكون الحكم المطعون فيه معيبا بما يوجب نقضه

( نقض 16/12/1982 طعن رقم 205 لسنة 52 ق )

لما كان ذلك

      وبتطبيق المفاهيم القانونية سالفة الذكر علي واقعات وأوراق ومستندات النزاع الماثل يتضح وبجلاء أن الحكم الطعين قد طوقه البطلان من كل صوب وحدب ولاسيما البطلان المترتب علي الإخلال الجسيم بحقوق الدفاع الذي تجلي في أبهي صورة في الحكم الطعين وذلك علي النحو التالي :

1- الحكم الطعين أخل بحقوق الدفاع حينما لم يورد أو يرد علي دفع الطاعنين بسقوط حق مورثهم في إبطال العقد بمرور ثلاث سنوات طبقا لنص المادة 140 من القانون المدني

2- الحكم الطعين أخل بحقوق الدفاع حينما لم يورد أو يرد علي دفع الطاعنين بثبوت إقرار مورثهم بصحة العقد ونفاذه وجديته وإجازته له طبقا للمادة 139 من القانون المدني والدلائل التي ساقها الطاعنين نحو إثبات ذلك

3- أخل الحكم الطعين بعدم إيراده أو رده علي المطاعن التي وجهها الطاعنين لأقوال شاهدي مورثهم وأنهما لم يقررا بما يثبت الصورية وأن الحكم الطعين انحرف بأقوالهم بما لا يؤدي إلي النتيجة التي أنتهي إليها

4- حكمي الموضوع قد أخلا بحقوق الدفاع بعدم إيرادهما أو ردهما علي طلب فتح باب المرافعة المقدمين من الطاعنين وما أرفق بهما من مستندات هامة وقاطعة في الدعوى وذلك علي النحو السالف ذكره تفصيلا مسبقا

ومن جماع ما تقدم

      يتضح وبجلاء مدي ما شاب القضاء الطعين من خطأ في تطبيق القانون وقصور مبطل في التسبيب وإخلال بحقوق الدفاع فضلا عن الفساد في الاستدلال علي نحو يجعله في مجمله جديرا بالنقض والإلغاء

وحيث أنه عن الشق العاجل بوقف التنفيذ

      فبمطالعة أسباب الطعن الماثل ومدونات الحكمين الابتدائي والاستئنافي الطعينين يبين وبوضوح تام مدي ما شابهما من خطأ في تطبيق القانون وفساد شديد في الاستدلال وقصور مبطل في التسبيب وإخلال جسيم بحقوق الدفاع وبطلان وتهاتر في أسبابه علي نحو يجعلهما جديرين بالإلغاء والنقض علي نحو يجعل الطعن الماثل جديرا بالقبول شكلا وموضوعا لما استند عليه الطعن من أسباب جوهرية جديرة بأن تنال من القضاء الطعين وهو ما يتوافر معه ركن الجدية المبرر لإيقاف التنفيذ

هذا

ومن ناحية أخري

      وحيث أن الثابت أن في تنفيذ الحكم الطعين شديد الخطر علي الطاعنين ومصالحهم

وأموالهم لا يمكن تداركه حال نقض الحكم الطعين وهو ما يتوافر معه ركن الاستعجال والخطر المكمل لشرائط إيقاف التنفيذ

      وهو الأمر الذي يجعل الطاعنين يلتمسوا مستعجلا إيقاف تنفيذ القضاء الطعين لحين الفصل في موضوع هذا الطعن

بناء عليه

يلتمس الطاعنون من عدالة الهيئة الموقرة الحكم

أولا : بقبول الطعن شكلا

ثانيا : وبصفة مستعجلة بإيقاف تنفيذ الحكم الطعين لحين الفصل في موضوع الطعن

ثالثا : وفي الموضوع بنقض الحكم الطعين وإحالة الأوراق لمحكمة استئناف القاهرة للنظر في استئنافى الطاعنين مجددا وبهيئة مغايرة

                                                           وكيل الطاعنون

                                                           المحامي بالنقض